也就是说，即使我们将确定赔偿金额视为定价，这也是一个先界定权利、再界定价格的过程。

边沁认为，人类之间的相互交流和思维本身依靠语言而存在，在一定意义上拥有语言这个工具使人类优于兽类，同时语言具有模棱两可性，它包含了混乱和欺骗的可能性，这些混乱和欺骗同样为反叛者和革命者有意无意地利用。而限定摹状词是具有那个如此这般的某某（The so－and－so）形式的短语，例如：世界上最高的山峰、走进房间的这个人等等。

他提倡在讨论法律和政治时要使用一种精确的、在道德上中性的词汇，通过这种语言和概念上的中性把握，使人们在面对法律问题时避免在实然与应然之间缺乏清晰的判断，陷入一种混沌状态，边沁对法律中性化语言的关注体现在把行为的好坏判断标准从善、恶等道德标准的词语替换为明白了当的功利原则上。[24]前注[19]，[英]尼古拉·莱西书，第130页。法律规范和道德规范的一个重要区别就在于法律规范是明确的、具体的、确定的，它往往通过成文法典以规则的形式确立下来，而道德规范是抽象的、原则的、相对模糊的，一般不以规则的形式外显出来，而通过人们的内心信念、舆论的力量、传统的习惯促成。罗素的外在关系说导致他得出多元论，这种多元论的哲学也就是他的逻辑原子论。在此研究领域之中，诚如奥斯汀所言，我们确实可以借由‘深化对语词的认识，来加深我们对现象的认识。

这个理论在以下的意义上是一般性的、即它并不关联于任何特定的法体系或法文化，而是要对‘法律，作为一种复杂的，包含着以规则进行规制（rule－governed）［且在此意义上是规范的（normative）之面向的社会和政治制度，做出阐释和厘清。到了后期，维特根斯坦在研究中发现自己在前期所构建的某些逻辑结构存在一定的缺陷，他在后期改变了自我的研究风格，致力于语言的日常用法研究，并撰写出了《哲学研究》一书，提出了语言游戏说，他说：我也把语言和行动——两者交织在一起——所组成的整体叫做‘语言游戏。这种分析的注意力脱离了那些势必与正确方法相联系的制度中的变化，而这些变化也许将产生更多的损害。

[36]去年一年，美国联邦最高法院受理的案件中一多半是环境案件。[15]Coase, The Federal Communication Commission, 4 Journal of Law and Economical ,p. 27（1959）． [16]Coase, supra note 1, at 25. [17]Coase, supra note 5, at 8. [18]Ronald Coase, The Nature of the Firm,4 Economics 386 , p. 386（1937）．中译本见科斯："企业的性质"，载罗卫东编选：《经济学基础文献选读》，浙江大学出版社2007年版，第169页（中译文选自科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1994年版）。实际上，不仅法律是一种财富（利益）分配机制，是一个分配正义问题，其他权利界定的替代机制也是如此。{11}张五常：《经济解释》（卷2），香港花千树出版有限公司2002年版。

以及第二，法律应当如何介入，如何进行权利界定。其次，权利界定的经济效果，是财富分配（distribution）（法学上更习惯称之为"利益分配"），而非资源配置（allocation）。

法律的规则选择，以往总是被误解为替代市场的权利定价，其实是先于交易的权利定界。反过来从需求的角度来看，界权成本随着法律边界的扩大而升高，随着法律边界的缩小而降低。二是价格分歧，即赔偿或价格达不成一致。在交易选择的时刻，所有界权成本都成了沉没成本，因为资源分配的选择已经做出。

财富分配与科斯第二定理（零交易成本下法律界权不影响配置效率）无关，科斯第二定理要求忽略财富效应{6}。……在边际点上，在企业内部组织交易的成本或是等于在另一个企业中的组织成本，或是等于由价格机制'组织'这笔交易所包含的成本。法律的规则选择，并非替代市场的权利定价，而是先于交易的权利定界。与以往的新制度经济学和法律经济学不同，本文关心的不是私人如何"选择法律"、如何通过法律界权促进市场交易、减少交易成本等等这类旧问题。

Henry E. Smith, Property and Property Rules, 79 New York University Law Review, p. 1719（2004）. [11]有学者称之为"事前交易成本"（ex ante transaction cost）。看似定价问题的赔偿争议，即使仅仅是赔偿额度的确认，实际上仍是一系列权利界定的结果。

法律是另一种权利界定机制，是规则决定权利（rule makes right），是由超越双方的第三方公共权威强制各方接受一致的分配方案。[27]对于市场而言，有意义的是司法划定的权利边界，而非做出的司法定价。

做出权利界定和解决私人争端的公共权威，总是外在于作为私人个体的当事双方。实际上，问题的关键不在于公共选择的方式本身，而是不同公共选择的不同代价，也就是界权成本。同样，私人之间通过欺诈胁迫进行的巧取豪夺，也是一种利益分配和权利界定。法院最多给予一个强制执行的背书就是了。比较制度分析的实质，就是把关于商品的供给需求曲线转化为关于选择的边际成本和边际收益曲线。正如科斯在分析企业的边界时指出的，"当我们考虑企业应有多大时，边际原理就会顺利地发挥作用。

同时，权利界定也不是私人选择的结果。毕竟，无论是立法还是司法，都是在代表社会的而不是一己的利益进行规则选择和利益分配。

这显然是仿照科斯对于企业性质的研究，将法律的性质视为了一种替代市场的资源配置方式。[19]二是交易各方存在"策略行为"或者"认知怪癖"，因此难以发现相对价格。

将司法定价等同于市场定价，将司法救济视为分配正义，将法律界权作为替代交易，实际上都源自于一个共同的理论盲点：忽视了"界权成本"。这时的机会成本只能是交易成本。

前述理论错误都源自于忽视"界权成本"。[22]从这三篇文献的用词选择来看，科斯起初使用的是"价格机制"（《企业的性质》），而后混用"定价体制"、"定价机制"和"定价过程"（《联邦通讯委员会》），最后选定了"定价体制"（《社会成本问题》）。在生产选择的时刻，所有交易成本都成为了沉没成本，因为资源配置的选择已经做出。[7]Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, p.99（2004）． [8]Polinsky, Resolving Nuisance Disputes:The Simple Economics of Injunctive and Damage Remedies, 32 Stanford Law Review p. 1075（1980）。

究其原因，在于没能在理论上揭示"交易成本过高"与"权利界限不清"之间的内在关联，造成了错误的概念区分。[33]See Coase, supra note 16. [34]See Glaeser, Johnson, and Shleifer, supra note 10. [35]See Roe v. Wade,410 U. S. 113（1973）。

基于公共强制的利益分配，与基于私人自愿的利益交换有着本质不同。科斯以降的经济学特别是法律经济学的主流观点，是将法律的性质理解为市场之外的另一种定价体制。

Nicita and Rizzolli, PropertyRules, Liability Rules and Externalities,24 Journal of Public Finance and Public Choice, p. 99（2006）． [12]See Coase, supra note 5, at 19. [13]Posner,Economic Analysis of Law,Aspen Publishers,p.52（2002）. [14]有关各个版本的科斯定理的一个梳理和批判参见，约瑟夫·菲尔德："科斯定理1-2-3"，《经济社会制度比较》，2002年第5期。"交易成本过高"只是表象，背后的实质，就是利益分歧要求权利界定。

总之，不论最终结果如何，法院都必须首先确定争议双方各自拥有的权利范围，然后才能进一步确定强制"交易"这些权利的法定"价格"。初看起来，司法的事后救济截然不同于立法的初始界权。比如我们要确定审理特定案件或者通过某个法案的机会成本，首先就要确定这一过程的起止位置。而且在美国、欧洲、日本这样的发达国家，时至今日还在不断提起关于日照权、环境权等"过去未曾有过的种种新类型的诉讼"{10}（P.149-166），诸如私人征用、同性婚姻和持有枪支这类权利诉求，[35]更不用说环境问题和次贷危机给欧美经济从而给欧美法律提出的连绵不绝的权利争议。

不论是作为初始界权的立法过程，还是作为事后救济的司法过程，法律的本质属性都是一个利益分配过程。因为这才意味着一个权利被明确划定了边界，由此可以进入流通领域，成为市场交易的对象。

参见苏力："'海瑞定理'的经济学解读"，载《中国社会科学》2006年第6期。否则，就无法予以配置或交易，无法确定予以配置或交易的相对价格。

柏拉图的理想国并不需要经济学，反之亦然。科斯主义将法院类比为企业，是找错了对象。